Предыдущий | Оглавление | Следующий
1. Понятие, механизм и эффективность действия права
2. Действие права во времени, в пространстве, по сфере регуляции и по кругу лиц
5. Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права
Действие права – это совокупность всех форм проявления его юридической силы. Под юридической силой права имеется в виду официальная, государственно-властная общеобязательность и самих норм права, и принятых на их основе правовых актов, отдельных правовых норм, и права в целом как системы норм.
Понятие действия права, действия составляющих его норм выражает динамику права, процесс его реального регулятивного воздействия на уже урегулированные общественные отношения. Это динамичное состояние права, право в действии является, по сути своей, той целью, ради которой в результате правоустановительной деятельности официально формулируется, текстуально выражается и документально (в соответствующих актах) закрепляется право в статике, «право в книгах».
Динамика права и статика права – два тесно взаимосвязанных состояния и два взаимодействующих аспекта бытия
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 476
права как особого социального регулятора. С одной стороны, само официальное установление права в его статике (в виде системы правовых норм, т.е. того, что общеобязательно в данном государстве) осуществляется на основе и в соответствии с действующим правом, в рамках и в форме регулятивного проявления его юридической силы. С другой стороны, право действует в тех формах и сферах, которые закреплены в статичном праве, «праве в книгах».
Статика и динамика права выступают как две взаимосвязанные, дополняющие и предполагающие друг друга стадии (и формы проявления) единого процесса правовой регуляции: чтобы право действовало как регулятор, оно сперва должно быть установлено как регулятор. Правоустановление (установление права в его статике) представляет собой исходную стадию правового регулирования – правовое регулирование в его абстрактно-общей форме, не конкретизирующей регулятивно-правовое значение норм применительно к конкретному поведению конкретного лица в конкретных условиях. Действие права (право в его динамике) – это завершающая стадия правового регулирования, правовое регулирование в его предельно конкретизированной форме – в виде конкретизации общего регулятивно-правового значения абстрактной нормы применительно к конкретному поведению конкретного лица в конкретных условиях.
Обе эти стадии и формы правовой регуляции – и абстрактная и конкретная формы правовой регуляции, т.е. и право в статике, и право в действии, – имеют один и тот же механизм правового регулирования в виде юридико-логической конструкции нормы права. Право действует (т.е. в конкретной форме воздействует на конкретное общественное отношение) по той же нормативно-регулятивной схеме, по которой в абстрактной форме им уже урегулированы соответствующие типы общественных отношений.
Механизм действия права – это механизм абстрактно-всеобщей правовой регуляции, конкретизированный и индивидуализированный применительно к конкретно-определенному случаю (и форме) проявления юридической силы действующего права.
Эта индивидуально-определенная (персонально-адресная) конкретизированность нормативного механизма действия права означает, что абстрактное правовое содержание всех трех системных элементов нормы (диспозиции, гипотезы и санкции) должно быть адекватным образом конкретизировано применительно к данному определенному случаю действия права.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 477
Основная регулятивная функция механизма действия права и юридико-логический смысл действия права в целом состоят в том, чтобы наличную абстрактно-общую норму статичного права, т.е. общее правило для общего случая, надлежащим образом преобразовать в актуальную «казусную» норму, т.е. в конкретное правило для конкретного случая.
Если исходная стадия правовой регуляции представляет собой движение от конкретных эмпирических объектов регуляции – через их типологизацию – к установлению искомых абстрактных норм права, то действие права осуществляется по той же юридико-логической схеме (модели), но в обратном порядке: от абстрактных норм права – через их индивидуализацию – к конкретным эмпирическим объектам. Такова диалектика единства, различения и взаимодействия исходной абстрактной формы и конечной конкретной формы правовой регуляции и вместе с тем – права в статике и права в динамике.
Существенной обобщающей характеристикой действующего права является эффективность действия права.
Эффективность действия права – это меры (степень) достижения правовых целей действующего законодательства в различных сферах правовой регуляции.
Показатель эффективности действующего права представляет собой соотношение между последствиями реализации норм законодательства (т.е. результатами их действия) и правовыми целями этих норм [1].
В процессе действия и реализации норм права решаются и находят свое удовлетворение различные экономические, социальные, политические и другие неправовые цели, задачи, интересы и потребности, являющиеся объектами правовой регуляции. Право содействует осуществлению и удовлетворению таких неправовых целей, интересов и потребностей не прямо и непосредственно, а опосредованно – во всеобщей правовой форме. Поэтому право не следует превращать в средство и инструмент экономики, политики, идеологии и т.д. и об эффективности действия права судить по степени достижения соответствующих экономических, политических, идеологических и иных неправовых целей.
Эффективность действующего права зависит от множества объективных и субъективных факторов – социальных, экономических, идеологических, юридических и т.д. К числу важных
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 478
юридических факторов эффективности действия права относятся: правовое качество (правовой характер) действующего законодательства; степень его социальной обусловленности и легитимированности (учет, правовое согласование и компромисс интересов различных социальных слов, групп и т.д.; учет общественного мнения); уровень правосознания и юридической культуры граждан и должностных лиц; общее состояние законности и правопорядка в обществе, особенно в сфере правоприменительной деятельности.
Действие права – это действие составляющих его разнообразных норм, которые в официальной форме выражены в различных нормативно-правовых и иных правоустановительных актах. Действие этих актов и установленных в них правовых норм имеет свои пределы, определяемые временными и территориальными границами такого действия, а также рамками объектов нормативно-правовой регуляции и кругом адресатов соответствующих норм права.
Эти характеристики пределов действия норм права официально закрепляются в соответствующих нормативно-правовых актах. Но при трактовке данной проблематики следует иметь в виду, что пределы действия самого нормативно-правового акта в целом и содержащихся в нем отдельных норм совпадают далеко не всегда. Так, возможны случаи, когда акт продолжает действовать, но отдельные его нормы изменяются или отменяются. Возможны и такие случаи, когда акт в целом отменен, но отдельные его нормы продолжают действовать в той или иной форме (например путем закрепления этих норм в новых актах, регулирующих те же отношения).
Действие во времени определяется периодом времени от момента вступления нормативно-правового акта (и содержащихся в нем норм) в силу до момента ее утраты.
Время вступления в законную силу разных нормативно-правовых актов определяется различными способами: 1) временем принятия акта, 2) временем, которое указано в самом акте или в специальном акте о введении в действие данного акта, 3) временем официального опубликования акта или 4) по истечении определенного времени после официального опубликования акта.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 479
По общему правилу, если иное не установлено в самих нормативных актах, в Российской Федерации законы вступают в силу по истечении десяти дней со дня их официального опубликования; нормативные акты Президента и Правительства РФ – по истечении семи дней после их официального опубликования; нормативные акты министерств и ведомств внутриведомственного характера – с момента их государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ, а акты общего значения, подлежащие официальной публикации, – по истечении десяти дней после их официального опубликования.
Многие нормативные акты Президента РФ и Правительства РФ предусматривают их вступление в силу с момента принятия или официального опубликования акта. Со дня ее официального опубликования вступила в силу и Конституция РФ.
В специальных актах о введении в действие принятого нормативного акта могут быть предусмотрены различные сроки вступления в силу различных положений (норм) данного акта. Так, в Федеральном Законе о введении в действие Уголовного кодекса РФ, принятого в 1996 г., установлено, что данный Уголовный кодекс вводится в действие с 1 января 1997 г., за исключением его положений о наказаниях в виде обязательных работ и ареста, которые будут введены в действие федеральным законом после вступления в силу Уголов-но-исполнительного кодекса РФ по мере создания необходимых условий для исполнения этих видов наказаний, но не позднее 2001 года.
Момент утраты силы нормативного акта определяется: 1) да той истечения срока действия временного акта, если этот срок не продлевается; 2) датой отмены акта; 3) датой вступления в силу нового акта, включающего в себя предмет регуляции прежнего акта.
По общему правилу, нормативные акты (и содержащиеся в них нормы) не имеют ни обратной силы, т.е. не распространяются на отношения, возникшие до момента их вступления в силу, ни последующей силы, т.е. после момента их отмены полностью теряют свою силу. Однако допускаются некоторые исключения из этого общего правила, и в ряде случаев в законодательном порядке может быть признана обратная или последующая сила того или иного акта (и соответствующих его норм).
Так, обратной силой, как правило, наделяются нормативно-правовые акты, отменяющие или смягчающие уголовную и административную ответственность.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 480
Последующее действие акта (и его отдельных норм) – это так называемое переживание акта, т.е. продление действия («жизни») отмененного акта на отношения, возникшие до момента его отмены. Подобные исключения, допускаемые обычно гражданским законодательством, продиктованы необходимостью обеспечения стабильности в регуляции соответствующих общественных отношений и уверенности их участников в достижении планируемых целей своих законных действий.
Действие нормативных актов в пространстве определяется той территорией, на которую распространяется действие нормативно-правовых актов данного государства.
В состав этой территории входят суша, включая недра и континентальный шельф (подводная часть материка); внутренние и территориальные воды государства (в пределах 12 морских миль); воздушное пространство над сушей и водной частью территории; а также территории посольств, военных кораблей, всех морских и воздушных судов, находящихся вне территории других государств, космических кораблей и станций, а также других объектов в космосе и открытом море, принадлежащих данному государству.
Порядок и правила экстерриториального действия нормативных актов государства на территории его посольств в других государствах определяются международным правом.
Нормативно-правовые акты высших и центральных государственных органов в унитарном и федеративном государстве действуют на всей территории государства, акты территориальных государственных органов – на соответствующих территориях, акты субъектов Федерации – на территории соответствующих субъектов, а акты органов местного самоуправления – на территории соответствующих муниципальных образований. Возможные исключения из этого общего правила устанавливаются в законодательном порядке.
Действие нормативного акта по сфере регуляции определяется объектом правового регулирования, т.е. теми общественными отношениями, на которые распространяется юридическая сила норм данного акта.
Нормы различных актов – с учетом специфики объектов их регуляции и сферы их действия – относятся к определенной отрасли права с присущими ей особенностями предмета и метода правового регулирования. Это означает, что в каждой сфере правовой регуляции действует тот особый правопорядок (те нормы и соответствующие акты), который установлен в процессе исходной правовой регуляции с учетом специфики общественных отношений данной сферы.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 481
По общему правилу, нормы (и соответствующие акты), регулирующие общественные отношения в сфере одного правового института или отрасли, не распространяют свое действие на отношения в регулятивной сфере других правовых институтов и отраслей. Лишь в некоторых случаях (например для восполнения пробелов в правовой регуляции) допускается так называемое субсидиарное (вспомогательное) действие тех или иных норм (и актов) вне своей регулятивной сферы.
Действие нормативных актов по кругу лиц определяется составом всех тех субъектов права, которым адресованы требования данного акта (его норм).
По общему правилу, под действие нормативно-правовых актов подпадают все лица (физические и юридические лица, должностные лица, граждане, иностранцы и лица без гражданства), находящиеся в пространстве действия соответствующего акта.
Однако из этого общего правила есть ряд исключений.
Так, субъектами соответствующих прав и обязанностей политического характера (например права избирать и быть избранными в органы государственной власти, права участвовать в управлении делами государства, права членства в политических партиях, обязанности нести военную службу и т.д.) могут быть только граждане данного государства. Иностранцы и лица без гражданства не входят в круг адресатов таких норм. Но они являются субъектами прав и обязанностей во всех других сферах правовой регуляции, и на них распространяется действие соответствующих норм (норм гражданского, уголовного, предпринимательского права и т.д.).
Особую группу составляют иностранцы (главы иностранных государств и правительств, руководящие сотрудники иностранных посольств и консульств, некоторые другие категории иностранных граждан), которые в соответствии с положениями международного права обладают дипломатическим иммунитетом и в силу этого не подлежат уголовной и административной ответственности на территории и по законам других государств.
Адресатами некоторых норм (и актов) являются специальные субъекты, т.е. не все лица, а лишь определенная категория лиц, характеризуемых особыми признаками (например работники химической промышленности, ветераны труда, жители Крайнего Севера, субъекты налогообложения, должностные лица, лица призывного возраста, годные к военной службе, и т.д.).
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 482
Реализация норм права – это осуществление их требований посредством соответствующих форм поведения субъектов права.
Эти формы поведения субъектов права обусловлены характером самих правовых требований.
По своему характеру требования права делятся на два вида: 1) запреты субъектам права совершать неправомерные (противоправные) действия и 2) предписания субъектам права совершать определенные правомерные действия при осуществлении их прав и обязанностей. В соответствии с этим двумя основными формами реализации права являются: 1) соблюдение запретов и 2) и исполнение предписаний.
В поведенческом плане соблюдение правовых запретов означает пассивное воздержание от совершения неправомерных действий (недеяние правонарушений) и не связано с совершением каких-либо активных действий, в том числе и правомерных.
Исполнение правовых предписаний, напротив, требует от всех субъектов права соответствующих активных правомерных действий для реализации их прав и обязанностей.
Основной смысл этих предписаний как общих правил правореализации состоит в том, что – в силу двустороннего (предоставительно-обязывающего) характера права в целом – использование субъектом правореализации своего права всегда должно сочетаться с исполнением им определенных обязанностей: праву субъекта правореализации всегда соответствует (корреспондирует) его надлежащая обязанность, а правам и обязанностям одних субъектов правореализации – обязанности и права других субъектов правореализации.
В сфере правореализации, как и в праве в целом, нет односторонних прав и односторонних обязанностей, нет субъектов лишь с правами и субъектов лишь с обязанностями. Это означает, что сам процесс реализации норм права должен носить правовой характер, а действия и взаимоотношения субъектов правореализации должны осуществляться в нормативно связующей их (и согласующей их права и обязанности) форме правовых отношений.
Общим основанием, признаком и критерием правомерности всех видов правореализующих действий и актов всех субъектов права является обусловленность и обоснованность реализации соответствующего, закрепленного в диспозиции
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 483
правовой нормы, их права или обязанности реальным наличием всех конкретных условий (надлежащих юридических фактов), которые предусмотрены в гипотезе данной нормы. Правореализация без соответствующего правореализациовного основания и условия – это правонарушение.
К числу правореализующих действий относятся и право-применительные действия государственных органов и должностных лиц по осуществлению их обязанностей и прав. При всех своих особенностях (официально-властный характер статуса субъекта действия, содержания его компетенции, принимаемых им правоприменительных актов и т.д.) правоприменительные действия, как и все остальные правореализующие действия других субъектов права, должны осуществляться именно как исполнение соответствующих предписаний права по общим для всех правореализующих субъектов правилам и ^единой нормативно-регулятивной модели.
Подчинение правоприменительных действий и в целом всей правоприменительной деятельности этим общеправовым требованиям и единым правилам реализации норм права является необходимым условием обеспечения правовой законности во всей деятельности государственных органов и должностных лиц, существенной юридической гарантией против их произвола.
Осуществление правоприменительных действий в строгом соответствии с предписаниями права и в надлежащей правовой форме является вместе с тем существенным условием реальности и успешной практической реализуемости прав и обязанностей всех других субъектов, надлежащего действия всего права.
Применение норм права – это их реализация в предусмотренных правом случаях и в предписанной им форме правореализующих действий государственного органа (или должностного лица), осуществляемая в пределах его компетенции по разрешению конкретных правовых дел и принятию соответствующих правовых актов.
Все государственные органы и должностные лица в сфере своей компетенции занимаются правоприменительной деятельностью. И в целом все государственные функции (от пра-воустановления до правоприменения) осуществляются (и долж-
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 484
ны осуществляться) в виде правоприменительной деятельности государственных органов и должностных лиц, в форме реализации их компетенции. В совокупности таких правоприме-нительных (правореализующих) действий реально проявляется правовая природа государства. Вместе с тем именно совокупность правоприменительных действий наглядно демонстрирует правовую форму и правовой характер деятельности государства в реальной действительности.
В правоприменительной деятельности реальное состояние действующего права и реальное состояние существующего государства выражены в их неразрывном единстве. Поэтому качество правоприменительной деятельности является самым надежным и достоверным критерием для оценки сложившейся правовой и государственной действительности.
В правоприменительной деятельности действия государственного органа (или должностного лица) по реализации им своей компетенции обусловлены и продиктованы его обязанностями и правами по разрешению конкретного правового дела. Содержанием такого правового дела может быть любой юридически значимый вопрос, разрешение которого, согласно действующему праву, требует участия компетентного государственного органа, его действий и решений.
В одних случаях, когда речь идет о правонарушениях, правоприменительная деятельность направлена на пресечение противоправных действий, надлежащее рассмотрение совершенного правонарушения, привлечение правонарушителя к ответственности и принятие компетентным государственным органом соответствующего решения (в виде, например, приказа директора о выговоре, решения суда о возмещении ущерба, приговора по уголовному делу и т.д.).
В других случаях, когда речь идет о правомерных действиях субъектов права по реализации их прав и обязанностей, задача и цель правоприменительной деятельности состоят в надлежащем государственно-правовом обеспечении и гарантировании этих правореализующих действий субъектов права путем соответствующих собственных правореализующих (правоприменительных) действий со стороны самого компетентного органа или должностного лица – в виде, например, выдачи требуемого официального разрешения, необходимой справки или удостоверения, осуществления регистрации, судебного удовлетворения правомерного иска и т.д.
В этих случаях правореализующие (правоприменительные) действия государственного органа или должностного лица в
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 485
ряде важных моментов – там, где действующим правом предусмотрен официальный государственно-правовой контроль за соблюдением субъектами права правил и надлежащего порядка реализации своих прав и обязанностей, – перекрещиваются с правореализующими действиями других субъектов права. Причем такими субъектами, реализующими свои права и обязанности, могут быть как другие государственные органы и должностные лица, так и иные субъекты (физические и юридические лица, общественные организации, органы местного самоуправления и т.д.).
Таким образом, правоприменительная деятельность государственных органов и должностных лиц, представляя собой реализацию ими своей компетенции, с одной стороны, является формой государственно-правового контроля и юридической оценки правореализующих действий и правонарушений других субъектов права, а с другой стороны, сама является объектом такого же контроля и оценки со стороны соответствующих компетентных органов и должностных лиц.
Правоприменительная деятельность – это одновременно и применение государственным органом или должностным лицом определенной нормы права для решения конкретного правового дела (вопроса), и вместе с тем реализация данным органом (или лицом) соответствующей своей обязанности (и права), предусмотренной диспозицией применяемой нормы права. При этом необходимо, чтобы данное конкретное дело (вопрос) входило в круг случаев, предусмотренных гипотезой этой же нормы права. В нормативно-регулятивном плане это означает, что государственный орган (или должностное лицо) вправе и обязан реализовать диспозицию управомочивающей его нормы (т.е. реально использовать те или иные властные правомочия из общего комплекса компетенции данного органа или лица) лишь тогда и постольку, когда и поскольку эта норма применяется к правовому делу (вопросу), предусмотренному гипотезой данной нормы.
В процессе применения норм выделяются три стадии: 1) установление фактических обстоятельств дела; 2) юридическая квалификация этих фактических обстоятельств; 3) принятие решения по делу.
Все действия правоприменительного органа и лица на всех стадиях правоприменения – это предписанные применяемыми нормами права юридически значимые действия для» определения юридического значения соответствующих фактических обстоятельств дела и принятия по нему юридичес-
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 488
кого решения. Поэтому фактические и юридические аспекты правоприменения и разрешаемого правового дела тесно переплетены и совмещены на всех стадиях применения нормы права. Юридическое здесь везде должно быть обосновано фактически, а фактическое – установлено в его юридической значимости.
Основная задача первой стадии процесса правоприменения – выявление, исследование и установление фактических обстоятельств дела под углом зрения их соответствия правопри-менительным случаям (условиям, основаниям), предусмотренным гипотезой определенной нормы, которую необходимо применить при соответствующих обстоятельствах.
Всестороннее, полное и объективное юридическое выявление (сбор), изучение и установление фактических обстоятельств дела должно осуществляться в соответствии с общими требованиями достижения объективной истины об этих обстоятельствах и вместе с тем в строгом соответствии со специальными целями, задачами, формами и средствами их юридического исследования для достижения в конечном счете не абстрактной, а именно конкретной юридически значимой объективной истины о правовых свойствах, характеристиках и значениях исследуемых фактов. Это специфическое юридическое исследование фактических обстоятельств дела должно проводиться в рамках и на основе установленного правопорядка, в предусмотренных процессуальных формах, с помощью надлежащих юридико-доказательственных средств (свидетельские показания, вещественные доказательства, документы, данные экспертизы, личные признания участников дела и т.д.).
Собранные и проанализированные формы должны носить достоверный характер и в своей совокупности – в виде фактического состава дела – полностью соответствовать по своим юридически значимым характеристикам тем условиям, которые предусмотрены гипотезой применяемой нормы.
Юридическая квалификация фактических обстоятельств дела (фактического состава дела, включая конкретные действия всех его участников) на второй стадии правопримени-тельного процесса – это продолжение и завершение их юридических (юридико-квалификационно мотивированных, конкретизированных и ориентированных) исследований, начатых на первой стадии правоприменения. Ведь и на первой стадии собирались и изучались не просто факты как таковые, а именно определенные, юридически значимые факты, т.е. юри-
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 487
дически характеризуемые, оцениваемые, квалифицируемые факты.
Юридическая квалификация любого факта – это его оценка с точки зрения определенной нормы права, устанавливающая конкретное юридическое значение данного факта (действия лица, отношения, события и т.д.). Поэтому все правоприменение в целом носит юридико-квалификационный характер, и различные моменты и аспекты юридической квалификации фактических обстоятельств дела присущи всем формам и стадиям правоприменительной деятельности.
На первой стадии правоприменения, когда необходимо выявить, собрать и установить всю совокупность юридически значимых фактов, первоочередной интерес представляет юридическая квалификация фактических обстоятельств с позиций гипотезы определенной правовой нормы, с точки зрения их соответствия условиям и требованиям данной гипотезы. Только на этой основе выявляется собственно правовой характер дела (вопроса), определяются конкретные задачи и формы дальнейшей правоприменительной деятельности, реализуются права и обязанности участников правоприменительного процесса.
Исходная юридическая квалификация первичных фактов по делу в дальнейшем или подтверждается, или изменяется с учетом вновь установленных фактов и всей их совокупности в целом. Так что производство по делу, возбужденное по признакам одной нормы, в последующем может быть переквалифицировано на другую норму. Окончательная юридическая квалификация всего фактического состава дела на основе определенной нормы права осуществляется на второй стадии процесса правоприменения.
Для установления искомой юридической квалификации необходимо, с одной стороны, в окончательном виде проверить и определить правомерность и адекватность юридической оценки всего фактического состава дела (и прежде всего юридически значимых действий его участников) на основе и с позиций именно данной выбранной нормы права, а с другой стороны, еще раз проанализировать саму эту выбранную для юридической квалификации норму права. В ходе такого анализа нормы права необходимо выявить и уяснить действительный юридико-регулятивный смысл данной нормы применительно к конкретным обстоятельствам рассматриваемого дела (т.е. осуществить соответствующее казуальное толкование содержания этой нормы), проверить подлинность текста применяемой нор-
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 488
мы (его соответствие тексту официальной публикации оригинала на момент правоприменения) и распространение ее действия (во времени, пространстве, по объекту регуляции и кругу лиц) на обстоятельства данного дела.
Окончательная юридическая квалификация установленного фактического состава рассматриваемого правового дела (вопроса) позволяет перейти к завершающей третьей стадии правоприменительного процесса – к принятию решения по данному делу.
В ряде случаев при наличии пробелов в праве юридическая квалификация соответствующих отношений (фактических обстоятельств дела) и решение дела в целом осуществляются посредством надлежащего использования аналогии закона или аналогии права.
Решение по делу представляет собой акт применения права, определяющий конкретные права и обязанности субъектов рассмотренного отношения.
Правоприменительный акт носит индивидуальный (персонально определенный) характер, обязателен для исполнения, при необходимости – посредством мер государственного принуждения.
Правоприменительный акт может быть выражен в письменной форме (в виде самостоятельного письменного документа или письменной резолюции на другом документе), устно (наложение штрафа на месте), посредством официальных знаков (жесты регулировщика и т.д.).
Классификация правоприменительных актов по различным группам может быть осуществлена по разным основаниям – по субъектам, принявшим соответствующие акты, по их регулятивно-правовому характеру и т.д.
Правоприменительные акты различных государственных органов и должностных лиц имеют официальные (законодательно определенные) типовые наименования, например: распоряжение Президента РФ или Правительства РФ; приказ министра или руководителя предприятия, учреждения; постановление следователя или прокурора по вопросам предварительного следствия; письменное указание прокурора органам дознания и предварительного следствия в связи с возбуждением и расследованием ими уголовных дел; определение суда по вопросам судебного разбирательства дела; решение суда по гражданским делам; приговор суда по уголовным делам и т.д.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 489
В процессе правоприменения может оказаться, что в действующем позитивном праве отсутствует конкретная правовая норма, прямо регулирующая обстоятельства рассматриваемого дела. Такая ситуация может означать: 1) либо сознательное нежелание законодателя (и в целом всех субъектов правоустановительной деятельности) регулировать эти обстоятельства; 2) либо наличие пробела в действующем позитивном праве.
В первом случае (при отказе законодателя от правовой регуляции данных обстоятельств) соответствующие фактические обстоятельства не имеют юридического значения. По таким обстоятельствам не следует возбуждать юридическое (правоприменительное) дело, а по уже возбужденному делу необходимо вынести соответствующее решение с учетом выявленной их юридической незначимости («юридической ничтожности»).
Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции.
Пробелы в праве могут быть либо следствием неизбежного отставания законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, либо результатом ошибок и упущений самого законодателя, низкого уровня его законотворческой культуры и т.д.
Выявленные пробелы в праве могут быть восполнены лишь самим законодателем, соответствующим компетентным правоустановительным органом.
Но правоприменительный орган или должностное лицо не вправе ввиду пробела в праве отказаться от рассмотрения и решения соответствующего правового дела (вопроса). Такой отказ означал бы «отказ в правосудии», что противоречит общему смыслу права как реально действующего регулятора.
В процессе правоприменения для преодоления пробелов в действующем праве используются такие специальные право-применительные приемы, как аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона – это применение к неурегулированному отношению нормы закона (действующего позитивного права), регулирующей сходные (аналогичные) отношения.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 490
Применение аналогии закона в сфере гражданских и предпринимательских отношений, защиты неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ предусмотрено действующим ГК (п. 1 ст. 6) и ГПК (ст. 10). Согласно ГК РФ (п. 1 ст. 6), если такие отношения «прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».
При использовании аналогии закона в процессе правоприменительной деятельности для юридической квалификации соответствующих отношений и решения дела в целом нужную норму, регулирующую сходные (аналогичные) отношения, следует искать прежде всего в той отрасли законодательства, к сфере регуляции которой относится рассматриваемое отношение (обстоятельства дела), а при ненахождении ее в данной отрасли – продолжать поиск ее в близких отраслях законодательства и в законодательстве в целом (во все действующем позитивном праве).
При отсутствии искомой нормы законодательства, регулирующей сходные отношения, т.е. невозможности использования аналогии закона, используется аналогия права.
Аналогия права – это применение к неурегулированному законодательством (действующим позитивным правом) отношению общих начал и смысла права.
При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл права) разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в доктрине позитивного праза. Ряд доктринальных положений об общих началах, смысле и принципах права получил закрепление в самом законодательстве (в соответствующих общих частях и разделах нормативно-правовых актов). Допущение аналогии права по существу означает признание юридической доктрины источником действующего права (в сфере использования аналогии права).
Таким основополагающим и всеобщим принципом права и правовой регуляции, согласно либертарно-юридической теории правопонимания и доктрине позитивного права, является принцип формального равенства, конкретизацией которого являются все остальные нормативно-правовые формы и средства правового регулирования общественных отношений.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 491
Использование аналогии права в сфере действия гражданского законодательства нашло свое закрепление в действующем ГК РФ (п. 2 ст. 6), который предусматривает, что «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».
Использование аналогии закона и аналогии права в право-применительном процессе имеет Одно принципиально важное исключение: аналогию закона и аналогию права нельзя использовать в сфере отношений уголовно-правового наказания и административных взысканий.
Для правоприменителя отсутствие нормы законодательства, характеризующей рассматриваемые обстоятельства в качестве уголовного преступления или административного проступка, означает, согласно одному из фундаментальных требований и вместе с тем гуманистических презумпций права («Нет преступления, нет наказания, если это не установлено в законе»), не пробел в позитивном праве, а отказ законодателя от правовой регуляции этих обстоятельств, их юридическую незначимость, «юридическую ничтожность».
Сам законодатель, обнаружив такое отсутствие нормы, может рассматривать его либо как правомерный отказ от регуляции соответствующих обстоятельств и все оставить по-прежнему, либо расценить отсутствие такой нормы как пробел и восполнить его принятием соответствующей нормы. Но правоприменитель в этом случае обязан руководствоваться лишь уже принятыми нормами и не вправе использовать аналогию закона или аналогию права.
Предыдущий | Оглавление | Следующий
[1] См.: Лапаева В.В. Эффективность закона и методы ее изучения // Эффективность закона. М., 1997. С. 28–44.